Para que ocorra a incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), é necessária que a movimentação dos bens gere algum fato oneroso. No âmbito das incorporações de pessoas jurídicas, a transmissão da posse do imóvel não acarreta onerosidade, o que impede a cobrança do imposto, mesmo quando a empresa incorporadora atua preponderantemente na atividade imobiliária . Magnific Constituição garantiu à lei complementar poder de definir fato gerador de imposto Esse foi o entendimento aplicado pela 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, que anulou o débito fiscal referente a ITBI de uma empresa preponderantemente do ramo imobiliário.

O colegiado reformou totalmente a sentença da primeira instância. A controvérsia teve início com a incorporação total de duas empresas pela autora, o que levou à transferência de imóveis para a imobiliária. Ocorre que, diante dessa movimentação, o município de Araçatuba (SP) cobrou da empresa ITBI sobre os bens, afirmando que sua atividade preponderante era do ramo imobiliário, o que faria jus ao imposto.

A empresa então ajuizou a ação requerendo o reconhecimento de não incidência do imposto sobre a transferência. Ela alegou que conforme o artigo 37, parágrafo 4º , do Código Tributário Nacional, o ITBI não incide sobre a movimentação de imóveis mesmo de imobiliárias quando essa alienação ocorre por incorporação total da outra pessoa jurídica. Além disso, a autora sustentou que a transferência não constituiu fato oneroso, o que impediria a cobrança do tributo.