O STF decidiu que não incide ITBI na transferência de imóvel para a pessoa jurídica, realizada com objetivo de integralizar o capital social, ainda que a sociedade tenha como atividade preponderante a locação ou compra e venda desse bem. Esse entendimento, consolidado no julgamento do Tema 1.348, incentiva o setor imobiliário, ao eliminar o custo tributário que existia na etapa de criação do estoque de imóveis dentro da empresa. O Fundo de Investimento Imobiliário é outro veículo utilizado para desenvolver empreendimentos.

E não é incomum que, em vez de integralizar as cotas em dinheiro, o investidor aporte um imóvel. Nesse último caso, os municípios exigem o pagamento de ITBI, sob alegação de que essa transferência não se beneficia da imunidade tributária do artigo 156, da Constituição, e os Tribunais de Justiça têm legitimado essa cobrança. Há distorção se a decisão não atingir os FIIs A decisão do Supremo pode criar uma injustificada distorção na economia se não alcançar os FIIs, porque direcionará os investidores a escolherem uma pessoa jurídica como veículo de organização, em substituição de se estruturarem por meio de FII, em razão do custo de ITBI que existirá ou não conforme o modelo jurídico escolhido.

Esse efeito indutor é indesejado, não era o norte da Corte e precisa ser afastado quando o Tema 1.348 passar a ser aplicado ao caso dos FIIs. Atualmente, os Tribunais de Justiça têm mantido a cobrança de ITBI com dois argumentos principais: o FII não pode usufruir da imunidade porque o fundo é o adquirente do imóvel e tem por atividade preponderante a atividade imobiliária; e o fundo não tem personalidade jurídica, tampouco capital social, de modo que não se pode aplicar a imunidade que faz referência a ativos “incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”.