No julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.495.108 (Tema 1.348), concluído em sessão virtual encerrada no último dia 19, o Supremo Tribunal Federal garantiu às empresas com atividade imobiliária a imunidade do ITBI na integralização de capital, mas não resolveu o que essa imunidade abrange na prática. Por 8 votos a 2, o tribunal afastou a ressalva da atividade preponderante para essa operação societária e fixou tese que qualifica expressamente a imunidade como “incondicionada”, ressalvados apenas os casos de simulação ou fraude à lei. Para fundamentar o entendimento de que a imunidade do ITBI é incondicionada e, portanto, não pode ser limitada pelas condições previstas nos artigos 36 e 37 do CTN ou outra “ miríade de condições ” estabelecidas pela administração tributária municipal, o relator, ministro Edson Fachin, adotou como ratio decidendi os fundamentos do julgamento do Tema 796.

A tese fixada naquela oportunidade foi: “ a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado .” Como a tese do Tema 1.348 nada dispôs sobre esse limite, é precisamente sobre a tributação dessa “parcela excedente” que remanesce a discussão entre os municípios e os contribuintes, sujeitando as empresas com atividade imobiliária ao mesmo debate já enfrentado pelas demais pessoas jurídicas. Limite do Tema 796 e cobrança sobre valor de mercado A pessoa física pode integralizar imóveis ao capital social de empresa da qual é sócia pelo valor constante de sua declaração de bens, normalmente o custo histórico, sem apurar ganho de capital (artigo 23 da Lei 9.249/1995).